Les différents types de divorce

Il existe 4 types de divorce en France au 1er septembre 2020 : trois divorces contentieux et un divorce à l’amiable.

Les chiffres sont constants depuis une quinzaine d’années et près d’un mariage sur deux aboutit à un divorce. Notre civilisation étant fondée sur la famille, le mariage en est un de ses piliers. Le divorce dissout le mariage et il est important d’en comprendre les tenants et les aboutissants.

Aussi, il existe plusieurs formes de divorce et l’enquêteur privé peut être une aide précieuse dans chacune d’elles. Reprenons un à un les quatre types de divorce existants.

Histoire des différents types de divorce en France

Il est intéressant de suivre l’histoire du divorce car sa réglementation colle à l’histoire de France.

Sous l’Ancien régime, le catholicisme est religion d’État et le mariage est porté par trois grands principes :

• l’indissolubilité (un mariage ne peut être dissout que par un décès). La séparation de corps est néanmoins possible sans que celle-ci efface les autres obligations du mariage
• l’exogamie : le mariage entre proches parents est interdit (les relations d’inceste sont proscrites)
• la monogamie : la bigamie est un délit pénal

Avec la Révolution française, de nouveaux idéaux sont mis en avant, les révolutionnaires étant de fervents laïques, anticléricaux et libéraux, tant d’un point de vue économique que sociétal.

Ainsi, le divorce est créé par la loi du 20 septembre 1792 et fixe des conditions très souples pour divorcer :

• divorce par consentement mutuel
• divorce pour faute
• divorce pour incompatibilité d’humeur et de caractère

Par la suite, Napoléon arrive au pouvoir et se pose la question du maintien ou non du divorce. Comme souvent, celui-ci va trancher dans un entre-deux et maintenir deux types de divorces au sein du code Napoléon (ancien code civil, 1804), premier des quatre codes napoléoniens :

• le divorce pour faute
• le divorce par consentement mutuel (qu’il rend moins probable car les époux divorcés ont l’obligation de céder la moitié de leur patrimoine à leurs enfants)

La chute de l’Empereur ramène la Restauration et le catholicisme comme religion d’État. La loi du 8 mars 1816 rappelle que le mariage est indissoluble. Il va d’ailleurs le rester pendant près de 70 ans.

Ce n’est que sous la IIIème république et avec le retour d’une élite anticatholique et libérale que le divorce est rétabli par la loi du 27 juillet 1884 par Alfred Naquet.

Seul le divorce pour faute est possible, et trois fautes sont fixées :

• l’adultère
• les sévices et injures graves (violence et comportement irrespectueux)
• une condamnation afflictive et infamante (ancienne qualification des peines criminelles portant atteinte à la dignité de l’homme et qui a disparu avec le nouveau Code pénal)

Le droit français ne va que peu évoluer pendant 100 ans.

Ce n’est que la loi du 11 juillet 1975 initiée par le doyen Carbonnier qui va faire évoluer la législation. Dans un souci simplifier le divorce et de le rendre moins conflictuel, trois autres types de divorce sont créés et le divorce pour faute est réformé :

• le divorce pour faute n’énumère plus de fautes spécifiques mais parle de « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
• le divorce sur requête conjointe (c’est à dire par consentement mutuel)
• le divorce sur double aveu ou sur demande acceptée
• le divorce pour rupture de la vie commune : séparation de fait d’au moins 6 ans ou pour altération des facultés mentales rendant impossible toute communication entre époux pendant au moins 6 ans, introduction d’une clause d’exceptionnelle dureté qui provoquerait une éventuel divorce. Il fut très critiqué en 1975 car assimilé à une répudiation)

Plus tard, la loi du 26 mai 2004 entrée en vigueur au 1^er janvier 2005 va de nouveau réformer le divorce vers plus de libéralisme.

Outre le changement de nom de trois divorces, quelques modifications vont apparaître :

• le divorce sur requête conjointe > le divorce par consentement mutuel
• le divorce sur double aveu ou sur demande acceptée > le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
• le divorce pour rupture de la vie commune > le divorce pour altération définitive du lien conjugal : le temps de séparation est réduit à 2 ans et le divorce pour altération des facultés mentales est supprimé, suppression de la clause d’exceptionnelle dureté

Enfin, la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui entre en vigueur au 1^er janvier 2017 a de nouveau modifié la loi sur le divorce et plus précisément le divorce par consentement mutuel mutuel en introduisant un divorce par consentement mutuel devant notaire, sans passer devant le juge aux affaires familiales.

Après avoir balayé brièvement l’histoire du divorce en France, reprenons chacun de ces types de divorce en prenant en considération la législation en vigueur au 1^er janvier 2017.

Le divorce par consentement mutuel

Le premier type de divorce en France est le divorce par consentement mutuel, dit divorce à l’amiable. Il représente environ 55 % des divorce en France entre 2010 et 2014 (source Ministère de la justice).

Alors que le divorce par consentement mutuel se passait systématiquement devant un juge, la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 a introduit une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel, devant notaire.

Aussi, deux formes de divorce par consentement mutuel existe :

• devant un juge et avec la possibilité d’avoir un seul avocat pour les deux époux, il s’agit donc d’un divorce judiciaire
• devant un notaire (qui remplace le juge) mais avec un avocat pour chacun des parties afin que leurs intérêts respectifs soient défendus au mieux (article 229 et suivants du code civil). Cette procédure permet d’accélérer la procédure de divorce et la le dépôt chez le notaire de la convention de divorce lui donne une date certaine opposable aux tiers.

Il s’agit donc d’un divorce par acte sous signature privée contresignée par avocat et déposé à la minute du notaire.

Ce divorce est une grande première car il est dé-judiciarisé. En effet, c’est le notaire qui effectue les formalités du juge dans ce type de divorce à savoir vérifier :

1. la sincérité et le consentement des époux
2. l’équité de la convention de divorce

Dans le cas où un enfant mineur demande à être auditionné par un juge, le divorce par consentement mutuel classique, c’est à dire judiciaire, doit obligatoirement intervenir.

Les 3 types de divorce contentieux

Nous allons maintenant analyser les trois autres divoces, dits divorces contentieux. Ce sont les divoces où les époux ne sont pas d’accord sur l’ensemble des points à régler.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture de mariage

Le deuxième type de divorce est le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. C’est l’autre type de divorce consenti.

Sur le principe, les époux sont d’accord pour divorcer, que la requête ait été par un seul ou les deux époux mais il ne sont ps d’accord sur les effets du divorce.

Par conséquent, ils s’en remettent au juge pour trancher la question des effets personnels et patrimoniaux.

Dans les faits, on remarque que ce type de divorce est assez marginal car il représente moins de 5 % des divorces en France. En réalité soit les époux sont d’accord sur tout, soit ils vont se tourner vers un divorce subis, c’est à dire imposé à l’autre.

Le divorce pour faute

Le troisième type de divorce est le divorce pour faute, prévu à l’article 242 du code civil :

« Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

La faute d’un conjoint nécessite donc à la fois des actes qui violent gravement les obligations du mariage et que ces aces soient renouvelés.

Enfin, ces actes doivent rendre intolérable le maintien de la vie commune.

La faute la plus courante et la plus anciennement sanctionnée par les tribunaux est l’adultère. L’adultère peut être charnel comme intellectuel.

Ce n’est pas la seule faute qui peut être invoquée et le la jurisprudence est très diversifiée en la matière.

Les moyens de défense de la partie adverses ou fins de non recevoir peuvent s’appuyer sur trois notions :

• la non imputabilité : la faute ne peut être invoquée car les faits ont été réalisé avec le consentement de l’autre
• la provocation : si un stratagème a été mis en place pour que la faute soit commise
• la réconciliation : si le couple s’est déjà réconcilié à propos des fautes relatées

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Pour solliciter ce type de divorce, il faut être séparé de fait de son époux depuis au moins 2 ans sans qu’il n’y ait eu d’entorse. Cette séparation doit être tant physique qu’affective. Aussi, des échanges de courriel ou texto traduisant la proximité sentimentale des parties empêchent d’invoquer un tel divorce.

Ainsi, si un membre du couple est à l’étranger depuis plusieurs années mais que des contacts sentimentaux sont entretenus avec l’autre partie, ou qu’il revient le temps de quelques jours chaque année, un tel divorce est impossible en théorie.

Plus d’information sur les différents types de divorce en France sur le site service-public.fr