L’article L 716-7 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens.(…) », et la preuve de la contrefaçon est à la charge du titulaire des droits selon le principe actori incumbit probatio repris par l’article 9 du code de procédure civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Si le détective privé est le seul professionnel dévolu au recueil de preuves en matière civile et commerciale, nos diverses interviews nous ont démontré qu’il était peu sollicité en matière de propriété intellectuelle.

Il pourrait néanmoins être un allié efficace pour les marques dans l’administration de la preuve.

Les moyens de preuve dans la lutte anti-contrefaçon ?

Tentons de répertorier les moyens de preuves existant dans une procédure en contrefaçon et relevons, le cas échéant, la valeur ajoutée de l’enquêteur privé.

L’achat test

Sur internet, en magasin ou à la sauvette, le titulaire d’une marque peut avoir besoin de vérifier l’authenticité d’un produit.
Il lui faut donc acheter régulièrement des marchandises afin de procéder par la suite à des analyses fines de la part de leurs experts ou de laboratoires.

Si ces achats tests sont le plus souvent réalisés par le titulaire des droits, il pourrait avoir besoin d’un tiers de confiance dans le cas où il ne disposerait pas des effectifs suffisants dans la région à contrôler.
Dans la mesure où les cabinets d’enquête maillent un grande partie du territoire national, l’enquêteur privé pourrait être un interlocuteur privilégié.

Facilement mobilisable, pouvant procéder à l’achat sans décliner son identité, il demeure un tiers impartial et son rapport d’enquête peut être produit en justice le cas échéant.

Le constat d’achat par huissier

lutte anti contrefaconIl est important de s’intéresser à un type de constat d’huissier spécifique : le constat d’achat. En effet, c’est un moyen de preuve régulièrement utilisé par les titulaires de droits car simple et peu onéreux.

Il consiste à faire réaliser un achat d’un produit par un tiers tout en le faisant constater par huissier.

Deux conditions sont nécessaires : le lieu doit être accessible au public et il doit être visible de la voie publique de telle sorte que l’huissier puisse observer les mouvements du tiers.

Ainsi, il n’y a aucune intrusion dans un lieu privé tout en permettant à l’huissier d’effectuer ses constatations.

Concrètement, le tiers entre les mains vides dans le magasin suspecté de vendre des produits contrefaits, achète un produit puis ressort avec son achat. Dans le même temps, l’huissier reste sur la voie publique et constate que le tiers entre dans le magasin les mains vides et en ressort avec de la marchandise et une facture à l’appui.

Par la suite, ces pièces sont photographiées et éventuellement placées sous scellés par l’huissier de Justice.

Tous ces éléments rapportés dans son constat constituent de simples constatations matérielles, et non des investigations déguisées, et sont un moyen de prouver la vente de contrefaçon.
La jurisprudence n’admet pas que le Procès-Verbal de constat contienne une description détaillée des biens acquis car cela reviendrait à faire une saisie description et amènerait donc à obtenir, sans passer par la voie judiciaire de l’ordonnance sur requête, les mêmes résultats qu’une saisie contrefaçon.

La valeur ajoutée du détective privé dans un constat d’achat par huissier

Jusqu’au 25 janvier 2017, aucune condition d’impartialité n’était requise1 et le tiers intervenant dans le constat d’achat pouvait être n’importe qui et notamment le titulaire des droits.

En pratique, un stagiaire du cabinet d’avocats du titulaire des droits était souvent mobilisé pour cette tâche.

L’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 20172 a totalement rebattu les cartes car sur le fondement des articles 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, qui traitent du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la Cour de cassation a rendu l’arrêt suivant :

« Attendu que le droit à un procès équitable (…) commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ;
Attendu que, pour rejeter la demande d’annulation du procès-verbal de constat dressé le 11 août 2009 dans deux magasins à l’enseigne “H&M”, l’arrêt retient que la circonstance que la personne assistant l’huissier de justice, qui a pénétré, seule, dans les deux magasins avant d’en ressortir avec les pantalons en jean litigieux, soit un avocat stagiaire au cabinet de l’avocat de la société G-Star Raw, est indifférente, dès lors qu’il n’est argué d’aucun stratagème déloyal ;
Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; »

Cet arrêt a fait grand bruit parmi les praticiens du droit de la propriété intellectuelle et a provoqué quelques conférences, notamment de la part de l’APRAM, Association des Praticiens du Droit des Marques et des Modèles.
Cet arrêt de la Cour de cassation impose dorénavant l’intervention d’un tiers indépendant pour tout constat d’achat par huissier de Justice.

Cela peut constituer une opportunité intéressante pour l’enquêteur de droit privé car il apparaît comme le tiers indépendant idoine pour une telle tâche.

Le détective privé est un tiers indépendant, réactif et mobilisable rapidement, qui n’a pas l’obligation de décliner son identité.

1 TGI Paris, 20 mars 2014, 3ème ch. 1ère section, n° 11/07903
2 Cass. Civ. 1, 25.01.2017, n° 107 – H&M Hennes & Mauritz C/ G-Star Raw CV


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